İhtiyaç fazlası kamu personelinin nakledildikleri kamu kurum ve kuruluşlarında aylıklarının tahakkukuna ilişkin olarak 4046 sayılı Kanunun değişik 22 inci maddesi uygulamasında bu maddenin son fıkrası ile saklı tutulan hakların, ilgili eski görevinde imiş gibi eski görevine ilişkin fark tazminatına konu önceki görev aylığının net tutarının hesabında dikkate alınıp alınmayacağına dairdir.

Öncelikle dava konusunun ek tazminatın ödenmemesi ile ilgili olduğunu ve Ankara 2 inci İdare Mahkemesinin 29.05.2003 tarih ve E:2002/1366, K.2003/847 ile bu kararı onayan Danıştay 5 inci Dairesinin 12.05.2004 tarih ve E:200376356, K:2004/2245 sayılı Kararın olay tarihinde yürürlükte olan 4046 sayılı Kanunun 22 inci maddesine ilişkin olduğu ve ek tazminatın da ödemede dikkate alınması yönünde olduğudur. Bu karar 2577 sayılı Kanunun 28 inci maddesi gereğince esasen uygulanmıştır.

Danıştayın onama kararında yer alan; “1 sayılı cetvelde iken nakledilenlerin şahıslarına bağlı tutulan unsurların, halen eski görevlerinde imiş gibi ödenmesi”ni başka türlü yorumlayarak mukayeseye tabi tutulan eski görev aylığına dahil etmek” esasen 4046 sayılı Kanunun 22 inci maddesi ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin Maliye Bakanlığının (156) Seri No.lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğine, hatta ilgilinin dayanak yaptığı Danıştay kararına da uymamaktadır. Sözü edilen Danıştay kararının 3 üncü sayfasında, “ek tazminatın atandıkları tarihteki miktarıyla, ek gösterge ve her türlü zam ve tazminatın ise (4046 sayılı Kanunun 22 inci maddesinin son fıkrası ile şahsa bağlı hak sayılması dolayısıyla) ödeme tarihindeki güncel miktarıyla ödeneceği” belirtilmektedir.

Konuyu 4046 sayılı Kanunun sözü edilen maddesi ile yukarıda belirtilen tebliği dikkate alarak biraz daha irdelersek, aşağıdaki sonuca ulaşmak mümkündür.

4046 sayılı Kanunun 22 inci maddesinin beşinci fıkrası ile genel kural olarak; “bu madde hükümlerine göre nakledilen personelin “atandıkları tarihteki eski kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak almakta oldukları aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminatları (ek tazminat ve bankacılık tazminatı dahil), makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı, sözleşme ücreti, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi, döner sermaye payı ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarı; nakledildiği kurum ve kuruluştaki kadro ve pozisyonlara ilişkin olarak yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç- bunlar ayrıca ödenecektir- toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark tutarı herhangi bir kesintiye tabi tutulmaksızın ve fark kapanıncaya kadar, atandıkları kurum ve unvanda herhangi bir değişiklik olmamak kaydıyla – isteğe bağlı olarak kadro unvanı ve pozisyonları değişenlerle başka kurumlara geçenlere fark tazminatı ödenmez- ayrıca tazminat olarak ödenmesi hükme bağlanmaktadır. Bu hükmün uygulanması (156) Seri No.lu Tebliğde örneklerle gösterilerek; (Örnek:2 nin açıklanmasında), “ilgilinin atandığı tarihteki aylık ve diğer mali haklarının net tutarının sabit olduğu, hiçbir şekilde değiştirilemeyeceği, yeni kadronun aylık ve diğer mali haklarının hesaplanmasında memur aylık katsayılarındaki artışların dikkate alınacağı ve bu artışlar sonunda fark kapanması halinde fark tazminatı uygulamasına son verileceği, yine nakledildikleri tarih itibariyle vergi oranı yüksek olan personelinvergi oranlarında daha sonraki dönemlerde düşme olması halinde dahi, net ücretlerinin artırılarak fark tazminatı ödenmesine imkan olmadığı (Tebliğ III-6) net bir biçimde ortaya konulmuştur.

İhtilafa konu personel, 22 inci maddenin yukarıda belirtilen beşinci fıkrasının istisnasını düzenleyen altıncı fıkra kapsamında 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (1) sayılı cetvelde yer almaktadır. 22 inci maddenin “ancak” şeklinde başlayan altıncı fıkrası, yukarıda belirtilen genel kuralı düzenleyen beşinci fıkradaki esas geçerli olmak üzere ( bu kapsamda olan personel için de esasen dördüncü fıkra uygulanacağı bu fıkrada açıkça belirtilmektedir) bazı ödentiler için belli süre ile şahsa bağlı hakka yer vermektedir. Buna göre; 399 sayılı KHK’nin (1) sayılı cetvelinde belirtilen ve ihtiyaç fazlası olması nedeniyle nakledilen personele,”eski kadrolarına ait aylık, ek gösterge, zam (yan ödeme anlaşılmalıdır), özel hizmet tazminatı, makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı bir bütün olarak ve atandıkları kurumda ve aynı kadro unvanında kalmaları kaydıyla atamayı yapacak kurum ve kuruluş tarafından atandıkları tarihi izleyen aybaşından geçerli olmak üzere üç yıl süre ile saklı tutulacak, eski kadroya ilişkin yeni kadroya atanmadan önce mevcut olan yukarıda belirtilen şahsa bağlı hakların gösterge, puan, oran ve katsayıya bağlı artışlar da şahsa bağlı artış olarak uygulanacak, eski kadro için nakledilen tarihten sonra ihdas edlmiş hiçbir mali ve sosyal hak ve yardım ile sair ödemeler şahsa bağlı kapsamında değerlendirilmeyecek, öyleki atanılan kadro unvanında derece yükselmesi halinde dahi, aylık gösterge ve ek gösterge dışındaki şahsa bağlı haklar dahi eski dereceden dikkate alınacaktır. Esasen bu konu (156) Seri No.lu Tebliğde örnekler de verilmek suretiyle açık bir biçimde açıklanmakla birlikte birkaç somut örnek verecek olursak; nakledildiği görevden önceki ek göstergesi (6400), nakledildiği görevin ek göstergesi (2200) olan bir görevli ek göstergesini (6400) üzerinden cari katsayı (katsayı değişikliklerine göre artarak) alacak veya eski görevinde temsil tazminatı, makam tazminatı alan bir personel, nakledildiği görevlere ilişkin bu unsurlar esasen söz konusu olmasa dahi, şahsa bağlı hak olarak yararlandırılacaktır. (Sözü edilen Tebliğ- Örnek:1) Özetle ilgiliye şahsa bağlı kabul edilen öncek görevine ilişkin hakları güncellenerek ödenmektedir, dolayısıyla eski görevine ilişkin yararlandığı hakkı, yeni görevinde olmasa veya daha az olsa dahi güncel değerlerden aldığına göre, ayrıca bir fark ödemesi söz konusu olamaz. 22 inci maddenin altıncı fıkrası olmasa idi; eski görevinde olan, ancak yeni görevinde olmayan veya daha düşük olan haklarını aynen alamayacak (örneğin, yukarıdak örneği ele alırsak; ek göstergesini 2200 üzerinden alacak, temsil ve makam tazminatından yararlanamayacak, zam ve tazminatları yeni görevi üzerinden ödenecek, şüphesiz ki bu durumda fark tazminatından yararlanacaktı) Ancak bu fıkranın getirdiği şahsa bağlı hakları güncel olarak alması, bunlara bağlı olarak fark tazminatı doğrmamakla birlikte (çünkü eski görevinde imiş gibi aynen almaktadır), bu düzenlemenin ilgiliye emeklilik açısından sağlayacağı haklar açıktır. Şahsa bağlı hak kabul edilmemiş olsaydı, fark tazminatından yararlanılır iken, örneğin toplam iki yıl makam tazminatı ödenmesini gerektiren görevde bulunmaması nedeniyle emekliliğinde makam tazminatından yararlanamayaca idi.

Yukarıdaki açıklamalarımız doğrultusunda ilgilinin talebinin haklı olmadığı, uygulamanızın doğru olduğu ve kendisine yazılı talebi var ise, “hakkında yapılan işlemin 4046 sayılı Kanunun 22 inci maddesi ile (156) Seri No.lu Devlet Memurları Kanunun Genel Tebliği doğrultusunda olduğu”nun bildirilmesi görüşündeyim.